Uma matéria de muita controvérsia no Brasil é a ilegalidade da
cobrança pelas instituições financeiras de juros remuneratórios compostos
capitalizados mensalmente.
Os bancos fundamentam a possibilidade de capitalização mensal
composta dos juros remuneratórios no artigo 5º da Medida Provisória
2.170-36/2001.
Contudo o referido artigo inserido na referida Medida Provisória é
considerado inconstitucional por muitos doutrinadores e juízes, uma vez que não
foram observados os limites materiais quanto aos requisitos de relevância e
urgência previstos no artigo 62 da Constituição Federal de 1988 que foi
alterada pela emenda Constitucional nº. 32/2001.
Quando da publicação da Medida Provisória 2.170-36/2001, a
Constituição Federal de 1988 previa que:
Art. 62.
Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente
para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo
único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo
o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.
No entanto, a emenda Constitucional nº. 32/2001 alterou o artigo
supracitado da seguinte forma:
Art. 62.
Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É
vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
III -
reservada a lei complementar;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001)
O artigo 5º da medida provisória 2.170-36/2001 é inconstitucional
sob dois prismas: primeiro pela inexistência de relevância e urgência na sua
edição referente à disciplina da capitalização mensal composta de juros; e
segundo por ter a emenda Constitucional 32/2001 determinado que é vedado a
edição de medida provisória sobre matéria reservada a lei complementar.
Importante ressaltar que as edições de Medidas Provisórias devem
fundamentar-se na presença de relevância e urgência da matéria nela tratada.
A medida provisória 2.170-36/2001 foi editada para disciplinar
acerca da administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidar e
atualizar a legislação pertinente ao assunto e dar outras providências.
Sorrateiramente foi inserido o artigo 5º da referida medida
provisória matéria que deveria ser normatizada através de lei complementar, não
respeitando o disposto no caput do artigo 62 da Constituição Federal.
Tal artifício contraria a Lei Complementar 95/1998, que normatiza
à elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, que estatui, em seu
artigo 7º que:
Art. 7º.
O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de
aplicação, observados os seguintes princípios:
II - a
lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por
afinidade, pertinência ou conexão;
Noutro giro, é impossível reputar urgente uma disposição que trate
de matéria discutida há muito tempo pelos tribunais brasileiros, que manifestam
posicionamento contrário a possibilidade de capitalização composta mensal de
juros remuneratórios.
A própria lei de usura (Decreto 22.626/1933) já não permitia a
capitalização mensal de juros desde o ano de 1933.
Ademais, o próprio STF, guardião da Constituição Federal, sumulou
o entendimento de que é vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (súmula 121).
Quanto à relevância da matéria trazida no artigo 5º da Medida
Provisória 2.170-36/2001, essa existe justamente no sentido contrário, já que é
necessária uma ampla discussão sobre essa matéria no âmbito do Poder
Legislativo tendo em vista os reflexos produzidos para a sociedade.
É importante ressaltar que a pratica do anatocismo só interessa às
instituições financeiras não se mostrando matéria relevante e urgente para a
sociedade.
O Supremo Tribunal Federal entende que os requisitos de relevância
e urgência, em regra, somente deverão ser analisados, primeiramente, pelo
próprio Presidente da República, no momento da edição da medida provisória, e posteriormente,
pelo Congresso Nacional.
No entanto, quando presente o desvio de finalidade ou abuso do
poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá
o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República
para garantir a supremacia constitucional:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIÇÃO:
POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. PREVIDENCIÁRIO:
CONTRIBUIÇÃO DOS SERVIDORES AO PSSSP. I. - Reedição de medida provisória não
rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do
STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF. II. - Requisitos de
urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por
conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos --
relevância ou urgência -- evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial,
o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida
provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF,
Velloso, RDA 210/294. III. - Legitimidade da cobrança da contribuição dos
servidores públicos para o PSSSP, na forma da Med. Prov. 560/94 e suas
reedições. A questão da inconstitucionalidade de dispositivos das citadas
medidas provisórias, que não observaram o princípio da anterioridade
nonagesimal: ADIn 1.135-DF, Velloso (vencido), Pertence p/acórdão, Plenário,
13.8.97, "DJ" de 05.12.97. Essa questão, entretanto, não é objeto
desta ADIn 1.647-PA. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente. (ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,
julgado em 02/12/1998, DJ 26-03-1999 PP-00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093)
Assim, é patente que não encontram presentes a relevância e
urgência, uma vez que a Medida Provisória questionada modificou a Lei de Usura
que se encontrava em vigor desde 1933.
Ademais, o artigo 5º da medida provisória em discussão fere o
inciso III do § 1º do artigo 62 da Constituição Federal.
A Constituição Federal proíbe expressamente a edição de Medidas
Provisórias acerca de matérias reservada a lei complementar.
A capitalização de juros é tema que diz respeito ao Sistema
Financeiro Nacional e, consequentemente, só pode ser tratado em lei
complementar em razão do disposto no artigo 192 da Constituição Federal
conforme redação dada pela Emenda Constitucional 40/2004, assim sendo:
Art. 192.
O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação
do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
Não diferente é o texto da súmula vinculante nº 7, assim sendo:
A norma
do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº
40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação
condicionada à edição de lei complementar.
Este entendimento inclusive já foi sedimentado em sede de
incidente de inconstitucionalidade pela Corte Superior do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais, assim sendo:
Incidente
de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação.
Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade.
Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei
complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle
concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada
incidentalmente. (TJMG - Arg
Inconstitucionalidade 1.0707.05.100807-6/003, Rel. Des.(a) Herculano
Rodrigues, CORTE SUPERIOR, julgamento em 27/08/2008, publicação da súmula em
30/09/2008)
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do Paraná, e do Rio de
Janeiro também já reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida
Provisória em apreço.
ARGUIÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL DE
CONTRATO BANCÁRIO. INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N.
1963-17/2000, REEDITADA SOB N. 2170-36/2001 COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLR.
AFRONTA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.CONSTITUIÇÃO
FEDERAL (673821 SC 2008.067382-1, Relator: Lédio Rosa de Andrade, Data de
Julgamento: 25/03/2011, Órgão Especial, Data de Publicação: Argüição de
Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. , de São João Batista)
INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/01, QUE
AUTORIZA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS EM GERAL COM
PERIODICIDADE INFERIOR A 01 (UM) ANO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE
RELEVÂNCIA E URGÊNCIA IMPOSTOS PELO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA A
ADOÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, SEGUNDO
PRECEDENTE DESTE COLEGIADO.5º2.17062CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARASEGUNDOPedido não
conhecido. Segundo decisão majoritária dos membros do Órgão Especial deste
Tribunal no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 579.047-0/01, o
artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/01, que autoriza a capitalização
mensal nos contratos bancários em geral é inconstitucional, por ausência dos
pressupostos formais de urgência e a relevância da matéria, próprios das
Medidas Provisórias. Segundo assentado - verbis: "...Há de estar
configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a
demora na produção da norma possa acarretar dano de difício ou impossível
reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente
no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais
referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras
estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3.
É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei
complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o
teor da Súmula nº 648, proclama que `a norma do § 3º do art. 192 da
Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa
de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de
lei complementar'. ..." (TJPR, Órgão Especial, IDI nº 579.047-0/01, Foro
Central da Região Metropolitana de Curitiba, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício
de Melo, por maioria, j. em 05.02.10)Constituição4§ 3º192Constituição40
(573230101 PR 0573230-1/01, Relator: Ivan Bortoleto, Data de Julgamento:
18/06/2010, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 421)
No entanto, está tramitando no Supremo Tribunal Federal a Ação
Direta de Inconstitucionalidade(ADI)
2.316, em que se discute a constitucionalidade do art. 5º da medida
provisória 2.170-36/2001.
A referida ADI já possui seis votos proferidos, sendo que quatro
ministros concederam a liminar para declarar inconstitucional e suspender os
efeitos da supracitada Medida Provisória, o que demonstra a tendência da corte
pela inconstitucionalidade da cobrança de juros capitalizados pelas
instituições financeiras.
O julgamento desta ADI foi suspenso em dezembro de 2008 por falta
de quórum. Aguarda-se designação de nova data.
Entretanto, isso não obsta a possibilidade dos juízes e tribunais
declararem incidenter tantum a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo e as consequências deles
derivadas, já que os atos inconstitucionais são nulos, e por isso, destituídos
de qualquer carga de eficácia jurídica, inclusive, os atos pretéritos com base
nele praticados.
Diante disso, cabe a cada a parte que se sentir lesada questionar
perante o poder judiciário as ilegalidades impostas pelos bancos nos contratos
de empréstimos firmados para afastar a cobrança dos juros remuneratórios
capitalizados mensalmente, até que o Supremo Tribunal Federal coloque um ponto
final sobre a controvérsia.
Belo Horizonte, 06 de fevereiro de 2013.
Gabriel Abranches Ferreira
Advogado, OAB/MG 120568
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