RETROCESSO PROCESSUAL PENAL - 5ª CÂMARA CRIMINAL DO TJMG DIZ QUE É LEGAL A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO

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Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – OMISSÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Impõe-se o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar omissão constatada no acórdão fustigado. 2. O acolhimento dos presentes embargos todavia não impõe a modificação do acórdão. 3. Embargos acolhidos.

Embargos de Declaração-Cr Nº 1.0000.14.028616-2/001 - COMARCA DE Belo Horizonte  - Embargante(s): PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA - Embargado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Autori. Coatora: JD 4 V CR COMARCA BELO HORIZONTE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER OS EMBARGOS.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

Presidente e Relator.

Des. Pedro Coelho Vergara (PRESIDENTE E RELATOR)

V O T O

II. PREÂMBULO. – Cuida-se de Embargos Declaratórios opostos por PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA devidamente qualificado ao fundamento de que o acórdão de f. 73-79 apresenta omissão [f.83-84].

Alega em resumo a existência de omissão no referido acórdão pela inexistência de análise da conversão da prisão preventiva realizada de offício pelo juiz primevo [idem].

É o breve relato.

II. FUNDAMENTAÇÃO. - Conheço dos embargos, posto que presentes os pressupostos para sua admissibilidade.

Cuida-se de embargos de declaração nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal, pretendendo o embargante a modificação do acórdão que denegou a ordem de Habeas-Corpus ao paciente, pelo fato de ter o Ministério Público ter opinado pela liberdade provisória, decidindo o magistrado de maneira contrária.

Razão assiste ao embargante.

Verifica-se à f. 34 que de fato o Ministério Público opinou pela concessão de liberdade provisória, com a aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

No entanto o artigo 310 inciso II do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado, sendo comunicado da prisão em flagrante deverá entendendo necessário, decretar a prisão preventiva, o que ocorreu no presente feito.

A conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva é fato processual diverso da simples decretação desta, pressupondo prisão anterior.

A simples decretação da prisão preventiva por sua vez pressupõe que anteriormente o réu ou o indiciado esteja solto, ensejando neste caso a manifestação do Ministério Público.

A conversão da prisão em flagrante em preventiva portanto como ocorreu no presente caso é uma determinação legal, inexistindo ilegalidade no ato praticado pelo magistrado na espécie.

Esta é a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. TESE DE NULIDADE PELA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO PROCESSANTE. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, INCISO II, DO CPP.

[...]

1. Não se verifica a alegada nulidade da prisão preventiva, por ter sido decretada de ofício pelo juízo processante, porquanto se trata, na realidade, de simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal [...]” [STJ. Habeas-Corpus nº222521/PI. Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado em 03 de Maio de 2012].

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

“[...] Constatando que todos os requisitos da prisão em flagrante estão devidamente preeenchidos, o magistrado declara, formalmente, em ordem o auto. Passa a analisar se a prisão cautelar é necessária ou não ao caso concreto. Verificando estarem presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP), sem que se possa aplicar qualquer outra medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), o juiz converte a prisão em flagrante em preventiva, mantendo o indiciado detido. Não há necessidade de ouvir qualquer interessado, nem o Ministério Público, nem a defesa. Há quem sustente deva-se não somente ouvir previamente o Ministério Público, nem a defesa. Há quem sustente deva-se não somente ouvir previamente o Ministério Público, mas aguardar que ele requeira a preventiva, pois, do contrário, seria equivalente a decretar tal medida de ofício, pelo juiz, o que seria vedado em lei, durante a fase investigatória. O argumento não é convincente. Antes da Lei 12.403/11, o magistrado recebia o auto de prisão em flagrante e analisava a sua legalidade; se tudo estava correto, deveria verificar, de ofício, a hipótese de conceder liberdade provisória (com ou sem fiança) ao indiciado; somente não deferia a liberdade provisória caso estivessem presentes os requisitos da preventiva; assim ocorrendo, ele mantinha a prisão em flagrante, que passava a constituir a prisão cautelar, durante a instrução. Ora, o que se demanda do magistrado, hoje, é praticamente o mesmo, com efetiva melhora. Em lugar de simplesmente manter o flagrante, ele o converte em prisão preventiva. Não está inovando no feito, decretando medida inexistente; cuida-se de validar o que já está feito, mantendo o indiciado preso, cautelarmente, se necessário, embora com diverso nomen juris  [...]” [Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo. 2012. Página 77].

III. CONCLUSÃO. - Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, somente para sanar a omissão existente

É como voto.

Sem custas.

Des. Eduardo Machado - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Júlio César Lorens - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS"