O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública contra
ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS, após receber denúncia de que o escritório
de advocacia mascarava relações empregatícias com advogados mediante contratos
de associação.
Tal fato foi comprovado mediante inspeção realizada no escritório. Os
advogados recebiam a quantia de R$ 1.591,00 por mês, e não recebiam nenhum
outro benefício. Não obstante, eram obrigados a cumprir metas de
produtividade/tarefas diariamente encaminhadas pelo estabelecimento, além de
também prestar contas diariamente, e supervisionados pelo Dr. R. M. A. M., os
associados tinham o desempenho avaliado.
O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Recife/PE, no processo nº: 0001754-95.2011.5.06.0002 jugou parcialmente procedente a ação
movida pelo MP e condenou o escritório a:
1) Abster-se de contratar advogado como
associado quando presentes os requisitos constantes dos art. 2º e 3º da CLT
(cf. exposto na fundamentação desta sentença);
2)
No
prazo de 48 horas após ser especificamente notificado para tal fim, anotar a
CTPS e efetuar os devidos registros de todos os advogados ilicitamente
contratados como associados - sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil
reais), por cada empregado prejudicado, pela mora ou descumprimento dessa
obrigação de fazer (art. 461, §4º do CPC);
3)
Como
decorrência natural da anotação da CTPS, a parte ré também deverá comprovar o
envio de tais informações ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados -
CAGED (Lei nº 4.923/65, Portaria MTE nº 235/03 e correlatas). O adequado
cumprimento de tal obrigação deve ser comprovado nos autos no prazo de 15
(quinze) dias após o prazo acima concedido para registro da CTPS, sob pena de
igual multa pela mora ou descumprimento dessa obrigação de fazer.
4)
Depositar
o FGTS, parcelas vencidas e vincendas, na conta vinculada de cada um de seus
advogados empregados;
5)
Pagar
R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a ser revertido ao Fundo de Amparo ao
Trabalhador – FAT, a título de indenização por danos morais coletivos.
Belo
Horizonte, 06 de março de 2013.
Abaixo
a integra da decisão.
Parte autora:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO -
PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Parte ré:
ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS
S E
N T E
N Ç A
Vistos, etc.
MINISTÉRIO
PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO ajuizou
ação civil pública contra ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS, ambos
devidamente qualificados nos autos, alegando, em síntese, que recebeu denúncia
de que o réu mascara relações empregatícias com advogados mediante contratos de
associação e que tal fato foi comprovado mediante inspeção realizada no
escritório de advocacia em 24 de agosto de 2011. Alega que tais advogados
auferem remuneração fixa de R$ 1.591,00 e não recebem nenhum outro benefício,
que precisam cumprir metas de produtividade/tarefas diariamente encaminhadas
pelo estabelecimento de João Pessoa – PB, para o qual também prestam contas
diariamente, e são supervisionados pelo Dr. Reginaldo Márcio Alecrim Moitinho.
Narra que, em audiência realizada em 06 de setembro de 2011, o representante do
escritório afirmou que então ainda não possuía os contratos de associação dos
advogados e sim apenas pedidos de averbação deles na OAB. Acrescenta que,
depois, um dos “associados” compareceu no MPT para prestar novas denúncias e
apresentar cópia da avaliação de desempenho efetuada pelo réu e extraída do seu
sistema informatizado, o que teria revelado a metodologia adotada pelo réu de
avaliar os advogados contratados a partir de um ano através do RH e da
Contracte Consultoria. Informa que, em nova audiência, o réu solicitou prazo
para analisar a proposta de assinatura das carteiras profissionais dos
advogados “associados” ao argumento de que isto implicaria um impacto maior no
escritório e que, embora tenha firmado TAC quanto à situação dos estagiários,
não regularizou a situação dos advogados “associados”. Por conseguinte,
asseverando existir dano causado aos advogados empregados pela sonegação de
seus direitos e dano genérico à coletividade pela violação da ordem social e
supressão dos recolhimentos do FGTS e das contribuições previdenciárias
respectivas, bem como a possibilidade de lesão futura a toda a massa de
trabalhadores que porventura venham a laborar para o réu, postula que o réu
seja condenado: 1) A se abster de contratar advogados como associado quando
presentes os pressupostos constantes dos art. 2º e 3º da CLT; 2) A registrar a
CTPS e efetuar o registro de todos os advogados ilicitamente contratados como
associados, entre eles, aqueles constantes da relação apresentada pelo Réu, com
data retroativa ao início de suas atividades para o escritório; 3) A depositar
o FGTS e recolher a contribuição previdenciária de todo o período de trabalho
laborado por tais empregados; 4) A pagar R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título
de indenização por danos morais coletivos, reversível ao FAT ou a uma
instituição sem fins lucrativos a ser indicada pelo órgão ministerial, cuja
atividade possa contribuir para recompensar a sociedade pelos direitos lesados
– conforme exposto na petição inicial de f. 02/15. Anexou os documentos de f.
16/97.
À
causa foi atribuído o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
O
representante da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO
compareceu quando da audiência inicial, quando então apresentou petição, f.
107/113, acompanhada dos documentos de f. 114/125, mediante a qual requereu seu
ingresso no feito na qualidade de assistente da sociedade de advogados
demandada.
Fracassou
a primeira tentativa de acordo.
ROCHA
MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS contestou afirmando, em resumo, ser
inconstitucional a diligência investigatória realizada pelo MPT por ter violado
prerrogativas da advocacia ao invadir e permanecer arbitrariamente no
escritório sem prévia autorização e sem mandado judicial específico que o
autorizasse, assim sendo imprestáveis as provas porque obtidas de maneira
ilícita, bem como que as declarações então reproduzidas não provam os fatos
nelas reportados porque foram feitas sem o contraditório e são desprovidas de
fé pública. No mérito, argumenta que os advogados foram contratados como
associados segundo previsão dos art. 39 e 40 do Regulamento Geral da Advocacia
e da OAB, sendo especial a situação jurídica da categoria dos advogados em face
de suas particularidades. Sustenta que
não mantém vínculo de subordinação e dependência jurídica com seus advogados
associados, inclusive porque estes podem livremente advogar fora do escritório
e possuem seus próprios clientes, estando impedidos apenas de advogar contra os
clientes do próprio escritório. Aduz que os advogados associados apenas recebem
um pro labore mensal para lhes dar
estabilidade, sendo a maior parte e mais substancial remuneração feita pela
participação nos lucros do escritório, além de uma participação especial nos
honorários pagos por clientes que eles levam para o escritório. Assevera que há
mera avaliação do desempenho dos integrantes do escritório com o escopo de
verificar os pontos fracos nas rotinas de trabalho e obter sua melhoria. Alega
ser descabido e desproporcional o pedido de condenação em multas e que não há
plausibilidade jurídica na pretensa caracterização de dano moral coletivo,
sendo inepta a postulação porque juridicamente impossível porque o valor
demandado em ações civis públicas deve ser necessariamente revertido em favor
do FAT e porque o MPT não informou qual foi a coletividade que sofreu o dano no
vultoso valor postulado. Impugnou o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela, pela inexistência de prova inequívoca e de verossimilhança das
alegações. Pediu a condenação do MPT como litigante de má-fé porque praticou
arbitrariedades no exercício da função e requereu a improcedência da ação civil
pública consoante exposto na defesa escrita de f. 126/159, instruída com os documentos
de f. 160/167.
A
parte ré também apresentou reconvenção, f. 168/172, mediante a qual pleiteou a
condenação da parte contrária em indenização por danos morais porque os
Procuradores do Trabalho invadiram arbitrariamente o escritório de advocacia,
violando o sigilo profissional da parte reconvinte, tendo divulgado à imprensa
local que este estava fraudando a lei ao tentar simular contratos de associação
para encobrir relações de emprego e sonegar o recolhimento de contribuições
sociais, previdenciárias e fundiárias.
Não
se admitiu a ação reconvencional, conforme despacho de f. 176, porque a Justiça
do Trabalho é absolutamente incompetente para apreciar e dirimir a pretensão da
parte reconvinte contra a União, de ser ressarcida por danos morais alegadamente
provocados por agentes públicos, em face do disposto no art. 114 da
Constituição Federal.
A
parte ré apresentou os documentos de f. 178/319.
Intempestivamente,
o MPT protocolou petição se manifestando sobre os documentos carreados aos
autos (f. 321/327).
A
parte ré se pronunciou sobre as provas documentais às f. 336/339.
Às
f. 340, apresentando os documentos de f. 341/351, o SINDICATO DOS ADVOGADOS DO
ESTADO DE PERNAMBUCO – SINDAPE pediu seu ingresso no processo na qualidade do
assistente da parte autora.
Às
f. 352/357, com os documentos de f. 359/362, o CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB requereu sua admissão no feito na condição de
assistente da parte ré.
O
advogado da parte ré impugnou o pedido de assistência formulado pelo SINDAPE.
Foram
deferidos os pedidos do SINDAPE e da OAB para integrarem esta ação civil
pública na qualidade de assistentes, respectivamente, do MPT e da parte ré.
Ouviu-se
a Procuradora do Trabalho, Dra. Vanessa Patriota da Fonseca, o preposto do réu
e o representante da OAB.
Inquiriu-se
testemunhas apresentadas pela parte ré.
Encerrou-se
a fase instrutória.
Razões
finais remissivas, renovando-se protestos, tendo o MPT ratificado o exposto na
petição de f. 321/328 e depois apresentado memorial complementar conforme foi
facultado às partes.
Sem
êxito a segunda proposta conciliatória.
É
O RELATÓRIO.
F U N D A M E N T A Ç Ã O
DAS
QUESTÕES INCIDENTAIS E PRELIMINARES
1)
da
inadmissibilidade da ação reconvencional:
Dentre
os requisitos específicos da ação reconvencional, além das condições da ação e
dos pressupostos processuais exigidas de todas as demandas, destaque-se que o
juízo da causa principal também deve ser competente para julgar a reconvenção ex vi do art. 109 do Código de Processo
Civil. Afinal, como ensina Fredie Didier
Jr., “somente é possível
ao réu reconvir se o magistrado da causa principal, que tem competência
funcional julgar a reconvenção, tiver competência em razão da matéria e da
pessoa para julgar a causa. (...) Se o magistrado não tiver competência para a
reconvenção, indeferirá a sua petição inicial, não admitindo o seu
processamento. A consequência da incompetência absoluta, neste caso, não pode
ser a remessa dos autos ao juízo competente nem a extinção do processo. Somente
é possível cogitar de reconvenção se houver ação; assim, a reconvenção não
poderia ser enviada a outro juízo distinto daquele onde tramita a demanda
principal. Porquanto demanda incidente, o seu não conhecimento não pode
implicar a extinção do processo, que prossegue para o exame da demanda
principal” (Curso de direito processual civil, vol. 1,
13ª ed., SP: Editora JusPodium, 2011, p. 519).
Nesta ação civil pública
trabalhista, porém, a parte ré apresentou reconvenção mediante a qual acusa
Procuradores do Trabalho de terem violado o escritório e o sigilo profissional
dos advogados, tendo ainda ferido a imagem, o bom nome e a reputação do réu ao
divulgar os fatos à imprensa local, assim postulando indenização por danos
morais. Portanto, para processar e julgar a causa correspondente ao objeto da
ação reconvencional, a competência seria da Justiça Federal de acordo com o
disposto no art. 109, I da Constituição da República vez que tal ação
reparatória em desfavor da União, por danos morais alegadamente causados por
atos de representantes do Ministério Público do Trabalho, não se amolda a
nenhuma das hipóteses previstas no art. 114 da Magna Carta.
Portanto, como já exposto às f.
176, não se pode conhecer da reconvenção apresentada pela parte ré nesta ação
civil pública.
2)
DA INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS:
O art. 5º, §2º da Lei
nº 7.347/85 estabelece que “fica facultado ao
Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes”. Ademais, como salienta Carlos
Henrique Bezerra Leite, “a assistência simples é também permitida nas
ações civis públicas (ou coletivas lato
sensu), em defesa dos interesses individuais homogêneos como prevê o art.
94 do CDC (Lei n. 8.078/1990), embora esta norma empregue, de forma atécnica, o
termo ‘litisconsorte’. É que nas ações civis públicas só pode haver
litisconsórcio entre os legitimados arrolados taxativamente no art. 5º da Lei
n. 7.347/1985 e no art. 82 do CDC” (Curso
de direito processual do trabalho, 4ª ed., SP: LTr, 2006, p. 373). É indiscutível, pois, a possibilidade de intervenção de terceiros em
ações civis públicas.
Em
relação ao SINDICATO
DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – SINDAPE, o art. 8º, III da Constituição
Federal lhe confere legitimidade para “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Por tal razão, porque o MPT ajuizou esta ação civil
pública trabalhista para proteger alegados direitos individuais homogêneos e
difusos de advogados, compreende-se que a entidade sindical de tal categoria
profissional possui interesse jurídico para ser assistente da parte autora.
Quanto à
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, que requereu integração à lide tanto por sua
seccional de Pernambuco como pelo seu Conselho Federal, saliente-se que também
é legitimada para as ações coletivas enquanto órgão de representação de classe.
Acrescente-se que o art. 49 da Lei nº 8.906/94, em seu parágrafo único,
estabelece que os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB possuem “legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos
inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os
inscritos na OAB”. De
mais a mais, neste caso concreto, à lide veio discussão sobre suposta violação
do escritório advocatício em alegada afronta ao direito previsto no art. 7º, II
da Lei nº 8.906/94.
Poder-se-ia cogitar da
mera existência de interesse corporativo e não jurídico das entidades de
classe, o que impossibilitaria sua participação no feito como assistente
simples em face do disposto no art. 50 do Código de Processo Civil. Entretanto,
como adverte Manoel Antônio Teixeira
Filho, ao tratar do interesse jurídico na assistência simples, este
muitas vezes é
“diáfano, rarefeito e, por isso, de difícil constatação (...)” (Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no processo do
trabalho, 2ª ed., SP: LTr., 1993, p. 134). Ademais, segundo enfatiza Arruda
Alvim, "a tradição do nosso Direito é a mais liberal
possível, tangentemente à configuração do interesse do assistente" (Assistente simples. Direito
Processual Civil – 1 (Coleção Estudos e Pareceres), São Paulo: RT,
1995, pp. 95/106).
Na verdade, o
“interesse jurídico” mencionado no Direito Positivo corresponde a um conceito
jurídico indeterminado cuja valoração deverá ser feita conforme as
particularidades de cada caso concreto. Ou seja, caso a caso.
Destarte,
considerando que se trata de ação coletiva que enfrenta questões que certamente
não se restringem ao interesse individual do demandado e sim da coletividade de
escritórios advocatícios e de profissionais dessa área, sendo fato público e
notório que diversos escritórios possuem advogados associados trabalhando em
similares condições daqueles vinculados ao réu, o que pode vir a ser alvo de
semelhantes investigações do Ministério Público do Trabalho, percebe-se a
existência do interesse jurídico da entidade de classe em participar deste
feito. Afinal, em que pese haver doutrina e jurisprudência em sentido
contrário, compreende-se que o interesse jurídico pode ser identificado também
no interesse institucional.
Nessa
linha, João Luís Macedo dos Santos
salienta que “o reconhecimento de outras situações não previstas
pela doutrina clássica, mas que denotam a existência de algum interesse
jurídico – conseqüentemente de um bem jurídico – a ser tutelado, sem que
contudo haja relação direta com a lide posta em juízo ou relação direta com o
adversário do assistido, vem sendo admitida pela jurisprudência” (Assistência no
processo civil brasileiro. Dissertação de mestrado. PUC-SP, 2001. Inédito,
p. 79, apud GODINHO, Robson Renault, O
Ministério Público como assistente simples: o interesse institucional como
expressão do interesse jurídico, disponível em ,
acessado em 03/07/2012). Exemplifica o autor, ademais, que, “por vezes, o interesse restará caracterizado a
partir de uma necessidade de uma entidade de classe em velar pelas
prerrogativas ou pelo cumprimento de normas atinentes ao exercício
profissional. Assim, já se admitiu a intervenção da Ordem dos Advogados do
Brasil, para o fim de ingressar em processo na qualidade de assistente simples
de advogados demandados por atos praticados no exercício da profissão,
tratando-se na espécie de indenização por dano moral” (Op. cit., p. 82).
Sublinhe-se,
por fim, haja vista a presença de interesses de advogados em ambos os pólos
desta ação civil pública, ainda que postulados pelo MPT no que tange aos
supostos advogados empregados, que cabe apenas à entidade de classe definir
qual interesse jurídico pretende defender ao voluntariamente requerer sua
integração à lide na qualidade de assistente simples.
Ratifica-se,
pois, a decisão que deferiu a intervenção do SINDAPE e da OAB nesta ação civil pública.
3)
DA INÉPCIA (PARCIAL) DA PETIÇÃO INICIAL:
A
parte ré alega a inépcia da petição inicial do MPT no que se refere ao pedido
de indenização por dano moral coletivo porque “não informa sequer qual foi a
coletividade que sofreu o dano em valor vultoso que ele veio postular em
desfavor do réu”.
O MPT atua na defesa da
ordem jurídica e dos interesses sociais no domínio das relações laborais.
Portanto, porque objetiva corrigir procedimento genérico e irregular do
(alegado) empregador, ajuizou esta ação civil pública para defesa de interesses
individuais homogêneos e difusos decorrentes de mencionado perigo de violação a
direitos sociais constitucionalmente garantidos (art. 83, III da LC 75/93), bem
como de interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e
coletivos (art. 6º, VII, d), na linha do art. 129, III da Constituição Federal.
Segundo disciplina o art. 83, III da LC nº 75/93, o MPT possui competência para
“promover a
ação civil pública no âmbito da
Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais
constitucionalmente garantidos”.
O dano
moral coletivo corresponde à lesão sofrida no âmbito dos valores gerais de uma
determinada comunidade, atingida do ponto de vista imaterial. Nessa esteira,
cite-se a seguinte jurisprudência do TST: (...)
II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. COOPERATIVA. FRAUDE. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL COLETIVO. Para
a hipótese em apreço, tenho que a pretensão do ‘Parquet’ refere-se aos direitos
individuais homogêneos dos trabalhadores do quadro da pseudo cooperativa, bem
como aos direitos transindividuais, na medida em que os direitos sociais do
trabalho, suprimidos em face da prática de terceirização fraudulenta, não se
restringem aos trabalhadores que poderiam pleitear individualmente direitos
trabalhistas, mas também aos trabalhadores que ingressarão no mercado de
trabalho, o que importa, via de conseqüência, em lesão a toda a coletividade de
trabalhadores. A toda evidência, penso que há uma relação jurídica comum
subjacente entre esses trabalhadores, mas o que os atrai não é a relação
jurídica em si, mas, antes, o fato de terem sofrido prejuízos pela negação de
direitos trabalhistas, constitucionalmente garantidos, em face da prática de
terceirização fraudulenta de mão de obra - daí a origem comum. Com efeito, cada
integrante do grupo terá direito divisível à reparação devida. Ressalte-se,
ainda, o aspecto pedagógico da reparação por dano moral coletivo, na medida em
que a condenação ao pagamento da correspondente indenização objetiva
desestimular esse tipo de prática ilegal recorrente. Ou seja, no caso sob
exame, visa a coibir as práticas de terceirização fraudulenta de mão de obra de
pseudo cooperados, de modo a se evitar lesão à dignidade da pessoa humana e ao
valor social do trabalho, que são direitos fundamentais garantidos pela
Constituição Federal, não somente ao grupo de indivíduos contratados pela
COOPSOL, mas à coletividade de cidadãos contratados ilegalmente por empresas
interpostas, como também à sociedade como um todo. Precedentes da SBDI-1 e de
Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 147340-95.2004.5.05.0016 ,
Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento:
02/02/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/02/2011).
Destarte, se o escritório de
advocacia causa danos à sociedade, como alega o Parquet, violando
direitos fundamentos consagrados na Constituição da República ao mascarar vínculos
de emprego com advogados mediante fraudulentos contratos de associação, também
sonegando contribuições ao FGTS e previdenciárias, cujos recursos possuem
destinação social, resta evidente a causa
petendi da postulada indenização por danos morais coletivos em virtude dos
danos imateriais causados à sociedade e com escopo pedagógico para que tal
(suposta) prática não mais seja mantida.
Frise-se que o dano moral
coletivo é aquele transindividual que se pratica contra uma classe específica
ou não de pessoas, sendo prescindível a comprovação de dor, sofrimento ou abalo
psicológico dos indivíduos. A compensação do dano moral coletivo tem respaldo nos artigos 1º e
21 da Lei n. 7.347/85 c/c Lei n. 8.078/90 c/c artigos 186 e 927 do Código Civil
e artigo 5º, X da CF/88.
Pelo exposto, considera-se apta
a petição inicial porque não se identifica qualquer vício técnico ex vi do art. 295, parágrafo único, do
CPC.
Rejeita-se
a preliminar de inépcia.
4) DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL REF.
AO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO:
Consoante
decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, “a competência da Justiça
do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas
a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação
constante das sentenças que proferir” (RE 569056/PA, Tribunal Pleno, RExt.,
Relator: Min. Menezes Direito, julg. 11/09/2008). Ademais, alterando
entendimento anterior, resolve-se acompanhar corrente jurisprudencial
majoritária de que o trabalhador não possui legitimidade ativa ad causam para
pleitear os recolhimentos à Seguridade Social por não ser sujeito ativo da
obrigação previdenciária.
Nesse
sentido, cite-se a seguinte jurisprudência do TST:
(...) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RELATIVA AO PERÍODO DE VÍNCULO
EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. Ante os
termos do art. 114, VIII, da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho não
tem competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias
decorrentes do reconhecimento de vínculo de emprego em juízo. Esse é o
entendimento consubstanciado na Súmula n.º 368, I, do TST, que foi confirmado
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário
nº 569.056-3 PARÁ, no qual foi declarada a incompetência da Justiça do Trabalho
para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes de todo
o período trabalhado, com base em decisão que apenas declare haver vínculo
empregatício. Recurso de revista de que não se conhece. (TST, RR -
35100-83.1999.5.01.0491, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de
Julgamento: 27/06/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 06/07/2012).
(...)2 - EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE
EMPREGO. SÚMULA 368, I, DO TST. Nos termos do item I da Súmula 368, a Justiça do Trabalho
não tem competência para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias
incidentes sobre os valores pagos durante o período em que se reconheceu a
existência do pacto laboral, mas, tão somente aquelas incidentes sobre as
verbas salariais efetivamente deferidas ao reclamante em sentença condenatória,
ou valores objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.
Ressalva de entendimento pessoal desta Relatora. Recurso de revista conhecido e
provido. (TST, RR - 8500-23.2009.5.17.0008 , Relatora Ministra: Delaíde
Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/06/2012, 7ª Turma, Data de Publicação:
29/06/2012).
Portanto,
extingue-se o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de recolhimento
das contribuições previdenciárias de todo o período trabalhado pelos supostos
empregados indicados na relação apresentada pelo MPT.
NO MÉRITO
1) DA (ALEGADA) ILICITUDE NA OBTENÇÃO DE PROVAS:
Em
resumo, a parte ré assevera que os Procuradores do Trabalho arbitrariamente
invadiram o escritório, sem prévia autorização e desprovidos de mandado
judicial, e assim houve violação do local de trabalho em afronta ao disposto no
art. 7º,
II da Lei nº 8.906/94. Por tal razão, argumenta serem inadmissíveis as provas
apresentadas pelo MPT porque obtidas por meios ilícitos. Ademais, porque os
presentes foram entrevistados pelos Procuradores do Trabalho sem que estes
permitissem a participação de nenhum outro advogado que representasse o
escritório, ferindo o contraditório, afirma que as declarações então colhidas
são inválidas e não possuem eficácia legal inclusive porque feitas em
formulários emitidos e preenchidos unilateralmente pelos Procuradores do
Trabalho. Portanto, sustenta que as provas produzidas pelo MPT não servem para
demonstrar os fatos alegados na sua petição inicial.
É
indubitável que os advogados possuem direito “à inviolabilidade de
seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho,
de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que
relativas ao exercício da advocacia” (art. 7º, II da Lei nº
8.906/94, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.767/08).
Todavia,
mediante interpretação sistêmica e teleológica do mencionado dispositivo legal,
não é difícil perceber que tal proteção visa resguardar o sigilo profissional
do advogado, ou seja, nas relações com seus clientes. Em outras palavras,
proíbe-se a violação do escritório para evitar a devassa dos documentos e
demais registros nele guardados, bem como da sua correspondência, em busca de
provas que possam incriminar seus clientes. Afinal, conforme art. 133 da CF/88,
“o
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei” (grifou-se). Ou seja,
a inviolabilidade conferida ao advogado, inclusive no seu escritório ou local
de trabalho, restringe-se àquilo concernente ao “exercício da profissão”.
Portanto,
não se pode pensar que as portas dos escritórios de advocacia são fronteiras
intransponíveis além das quais não pode ir o poder de polícia estatal,
praticado por seus agentes, nisso incluindo as atividades fiscalizadoras
preventivas ou repressivas da Administração Pública. Destarte, conforme seja a
situação, nos mesmos é possível haver vistoria do Corpo de Bombeiros,
fiscalização municipal, visitas de Auditores Fiscais do Trabalho e assim por
diante. Consoante ensina Hely Lopes
Meirelles, em relação ao poder de polícia municipal, “compete ao Município
a polícia administrativa das atividades urbanas em geral, para a ordenação da
vida da cidade. Esse policiamento se estende a todas as atividades e
estabelecimentos urbanos, desde a sua localização até a instalação e
funcionamento, não para o controle do exercício profissional e do rendimento
econômico, alheios à alçada municipal, mas para a verificação a segurança e da
higiene do recinto, bem como da própria localização do empreendimento
(escritório, consultório, banco, casa comercial, indústria etc.) em relação aos
usos permitidos nas normas de zoneamento da cidade (...)” (Direito Municipal Brasileiro, 7ª ed.,
MALHEIROS, 1994, p. 372-373).
Demonstrando
que os escritórios de advocacia não estão imunes ao poder de polícia estatal, mutatis mutandis, transcreve-se alguns
arestos do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO.
ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. LEGALIDADE. CANCELAMENTO DA SÚMULA N. 157/STJ. 1.
Afigura-se legítima a cobrança pelo município de taxa de fiscalização,
localização e funcionamento de escritórios de advocacia. 2. Modificação de
entendimento do Superior Tribunal de Justiça efetivada com o cancelamento da
Súmula n. 157/STJ. 3. Recurso especial não-provido. (REsp 431.391/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 235)
TRIBUTÁRIO.
RMS. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.
LEGITIMIDADE. 1. É legítima a cobrança da taxa de fiscalização, localização e
funcionamento dos escritórios de advocacia, em razão do exercício do poder de
polícia pelo Município. Precedente do STF. 2. Cancelamento da Súmula nº 157
(REsp nº 261.571). 3. Recurso ordinário improvido. (RMS 18.657/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 23/05/2005, p. 184)
TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E
FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. LEGITIMIDADE. SÚMULA Nº 157/STJ.
CANCELAMENTO. I - A Egrégia Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do
REsp n° 261.571/SP, na sessão de 24/04/2002, Relatora Ministra ELIANA CALMON,
determinou o cancelamento da Súmula nº 157, em face da posição adotada pelo
Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade da taxa de fiscalização,
localização e funcionamento cobrada pelos Municípios. II - A taxa em comento
decorre do exercício do poder de polícia municipal relativo ao controle das
atividades urbanas em geral, inclusive, de escritórios de advocacia. Não se
trata, portanto, de controle do exercício da atividade profissional dos
advogados. III - Recurso especial improvido. (REsp 658.998/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 08/11/2004, p. 190)
Do voto do relator do REsp
658.998/RS, Ministro Francisco Falcão, destaque-se a seguinte passagem:
“Sem procedência a alegação
de que a atividade profissional em comento não se sujeita ao poder de polícia
dos Municípios, ao fundamento de que a fiscalização dos escritórios de
advocacia pela Ordem dos Advogados do Brasil afastaria a exigência da taxa.
A taxa de fiscalização,
localização e funcionamento de estabelecimentos decorre do exercício do poder
de polícia municipal relativo ao controle das atividades urbanas em geral,
inclusive, de escritórios de advocacia. Não se trata, portanto, de controle do
exercício da atividade profissional dos advogados”.
No caso da investigação feita
pelo MPT, o art. 129, III da CF/88 estabelece que, dentre suas funções
institucionais, está a de “promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Conforme lição de Hugo Nigro Mazzilli, o inquérito civil “é uma investigação administrativa prévia a cargo do
Ministério Público que se destina a colher elementos de convicção para que o
próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseje
eventual propositura de ação civil pública” (Inquérito
civil, SP: Saraiva, 1999, p. 130, apud
LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Ministério Público do Trabalho: doutrina,
jurisprudência e prática, 4ª ed., SP: LTr, 2010, p. 276).
Como
salienta Ibraim Rocha, "o inquérito
civil público é o procedimento do Estado, sob a direção do Ministério Público,
que visa a apurar, a investigar, a colher dados a respeito de fatos que
envolvam interesses metaindividuais" (Ação civil
pública e o processo do trabalho, 2ª ed., LTr: SP, 2001, p. 54) e, segundo destaca Raimundo Simão de Melo, "a lei armou o
Ministério Público de amplos poderes instrutórios na busca de elementos de
convicção, necessários à boa instrução do procedimento e da provável ação civil
pública a ser ajuizada" (Ação civil pública na Justiça do Trabalho",
LTr: SP, 2002, p. 68). Afinal, enfatiza Luiz
Roberto Proença, “não
há defesa eficaz dos bens jurídicos confiados ao Ministério Público, se esta
instituição não receber suficientes poderes de investigação, para que se
viabilize o conhecimento dos fatos relevantes, atinentes a uma determinada
situação jurídica. E de nada adiantaria a assunção desses poderes
investigativos, se não receber recursos materiais que possibilitem o seu
exercício efetivo” (apud CÉSAR, João Batista Martins. Tutela coletiva: inquérito civil, poderes
investigatórios do Ministério Público, enfoques trabalhistas, SP: LTr.,
2005, p. 51).
De acordo com a
Resolução nº 69/2007 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho,
que disciplina a
instauração e tramitação do inquérito civil no âmbito do MPT, conforme artigo
16 da Resolução nº 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério
Público, “o
inquérito civil, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para
apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo do
Ministério Público do Trabalho nos termos da legislação aplicável, servindo
como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções
institucionais” (art.
1º), não sendo condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo
do MPT nem para realização das demais medidas de sua atribuição própria (cf.
parágrafo único do mesmo dispositivo).
Sublinhe-se
que, segundo dispõe o art. 2º, §7º da Res. 06/2007 do CSMPT, “o Ministério Público do
Trabalho, de posse de informações previstas nos artigos 6º e 7º da Lei n°
7.347/85 que possam autorizar a tutela dos interesses ou direitos mencionados
no artigo 1º desta Resolução, poderá complementá-las antes de instaurar o
inquérito civil, visando apurar elementos para identificação dos investigados
ou do objeto, instaurando procedimento preparatório”.
De mais a
mais, segundo
dispõe o art. 8º da LC nº 75/93, “para o exercício de suas atribuições, o
Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: (...)
V - realizar inspeções e diligências
investigatórias; VI - ter livre
acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas
constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio”. Note-se, pois, que ressalvou apenas a inviolabilidade do domicílio e
não a do local de trabalho (que, no caso dos advogados, é prevista no
mencionado EOAB). Como acentua Xisto
Tiago de Medeiros Neto, “no âmbito do procedimento de inquérito
civil, o membro do Ministério Público possui amplos poderes e liberdade de investigação, mediante adoção de
medidas e providências elencadas pela lei, inclusive a de realizar diretamente inspeções e diligências investigatórias (art.
8º, V e VI da Lei Complementar nº 75/93)” (A fase probatória na ação
coletiva trabalhista, In: Ação Coletiva na visão de juízes e procuradores do
trabalho, SP: LTr, 2006, p. 274).
Portanto,
verifica-se que, para apurar denúncias de irregularidades no âmbito
trabalhista, o MPT possui poder investigatório com o fito de colher informações
preparatórias de importância à sua atuação institucional. Destarte, porque os
membros do MPT possuem livre acesso a qualquer local público ou privado,
respeitada apenas a inviolabilidade domiciliar (art. 8º, VI da LC nº 75/93),
não se percebe qualquer ilicitude na visita que fizeram ao escritório de
advocacia para averiguar as infrações à legislação trabalhista que lhe foram
noticiadas. É irrelevante o fato de terem ou não acompanhado a recepcionista à
sala onde estava o então responsável pelo escritório, a este se identificando
antes de serem apresentados por aquela. Ademais, também não é razoável exigir
prévia comunicação ao escritório acerca da ida dos Procuradores do Trabalho –
haja vista que, é óbvio, o elemento surpresa muitas vezes é indispensável ao
êxito da diligência investigatória.
É
de bom alvitre ressaltar que o inquérito civil e/ou o seu procedimento
preparatório não são processos judiciais ou administrativos e sim meros
procedimentos administrativos. “A natureza jurídica do inquérito civil, a rigor,
não é a de um processo administrativo, já que nele não se criam direitos nem são
esses modificados. Também não há julgamento de interesses. Nele não há uma
acusação nem aplicação de sanções; nele não se decide nem são impostas
limitações, restrições ou perda de direitos. É procedimento, ou seja, é
conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hipótese fática. Serve para
reunir peças de informação, indícios e mesmo provas da ocorrência de uma lesão
a um interesse metaindividual” (ROSA, Márcio Fernando Elias, TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E
COLETIVOSInteresses MetaindividuaisInquérito CivilAção Civil Pública,
disponível em http://pt.scribd.com/doc/30306413/Mod-1-Interesses-Metaindividuais-Inqu-Civil-Acao-Civil,
acessado em 02/07/2012).
O
procedimento investigatório é informal, sendo realizado apenas para formar a
convicção do MPT, não havendo exigência legal de que as declarações obtidas
pelos Procuradores do Trabalho sejam presenciadas por terceiras pessoas. Após o
procedimento preparatório, feita a inspeção no estabelecimento e colheita de
depoimentos de trabalhadores, instaurou-se o IC 001369.2011.06.000/7 no qual
foi concedida a oportunidade de defesa ao ora demandado (cf. termo de audiência
realizada no MPT em 06/09/2011, f. 37/38).
Não há se falar, pois, em desrespeito ao contraditório e violação do
art. 5º, LV da CF/88.
Por
oportuno, cite-se as ementas dos seguintes acórdãos do TST:
(...) INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO INVESTIGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO
TRABALHO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O Ministério do Trabalho, fiscalizando a
reclamada, constatou a contratação de estudantes de nível médio para desempenho
de funções específicas dos empregados da empresa, em fraude à lei reguladora do
estágio. Em consequência foi instaurado procedimento investigatório pelo
Ministério Público do Trabalho, com audiências com vista à pronta solução do
problema detectado. Sem êxito qualquer conciliação, foi ajuizada Ação Civil
Pública. A pretensão do empregador de ver anulado o inquérito não procede. A
uma, porque se trata de procedimento administrativo, cuja característica é a
informalidade, a duas, porque, conforme registrado pelo TRT, durante a
investigação do Ministério do Trabalho e o procedimento do Parquet, fora
observado o devido processo legal, oportunizando-se ampla defesa e
contraditório à Ré. Daí a inconsistência da denúncia de lesão ao artigo 5º,
incisos LV e LVI da Constituição da República. Recurso de revista não
conhecido. (TST, RR - 9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro: Horácio Raymundo
de Senna Pires, Data de Julgamento: 20/04/2010, 3ª Turma, Data de Publicação:
07/05/2010)
(...) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INQUÉRITO CIVIL. CERCEAMENTO DE
DEFESA. ABUSO DE PODER. O procedimento administrativo investigatório tem
previsão legal no artigo 8º, § 1º da Lei 7347/85 e destina-se à formação da
convicção do membro do Ministério Público. Não se divisa, portanto, como a
estrita obediência à previsão legal pode constituir abuso de poder. Ademais, o
contraditório e a ampla defesa foram plenamente observados na atual ação, na
qual os elementos colhidos no inquérito civil serviram de prova. Recurso de
Revista não conhecido. (...) (TST, RR -
33900-69.2005.5.01.0058 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data
de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011)
Conforme
restou claro quando da audiência de instrução, os Procuradores do Trabalho não
vasculharam os arquivos e não levaram qualquer documento do escritório de
advocacia. Apenas entrevistaram os trabalhadores que lá estavam para saber como
eram as relações laborais ali desenvolvidas. Portanto, não há qualquer
ilicitude nas provas obtidas
extrajudicialmente – que, registre-se, não são definitivas em relação ao
convencimento final do órgão julgador em posterior demanda judicial. Os
depoimentos colhidos pelos Procuradores do Trabalho, quando do procedimento referente
ao inquérito civil, agora são aceitos como provas documentais e, pois,
submetidos ao contraditório durante a fase cognitiva desta ação civil pública.
2) DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE
SOCIEDADES DE ADVOGADOS, ADVOGADOS ASSOCIADOS E ADVOGADOS EMPREGADOS:
A
Lei n° 8.906/94
(Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) não trata da figura do “advogado
associado”. Dispõe apenas sobre a sociedade de advogados (arts. 15 a 17), estabelecendo que
“os
advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de
advocacia”, que adquire personalidade jurídica, bem como
sobre o advogado empregado (arts. 18 a 21) que, mesmo havendo liame empregatício,
inclusive com sociedade de advogados, trabalha com isenção técnica e
independência profissional inerentes à advocacia.
Aliás,
diga-se de passagem, é cada vez mais rara a figura tradicional do advogado que,
por sua própria conta e risco, na qualidade de profissional liberal, sozinho mantém
seu escritório para atender clientes nas mais diferentes causas. Na verdade,
tornam-se mais comuns os grandes escritórios geridos como verdadeiras empresas
e que reúnem significativo número de profissionais da advocacia.
Entretanto,
isso não significa dizer que não possa haver outros vínculos jurídicos entre
advogados além das roupagens previstas em lei. Afinal, a vida em sociedade
possui um compasso diferente da atividade legislativa e podem surgir relações
quotidianas que escapam das molduras previstas na Lei nº 8.906/94.
Nesse
cenário, com esteio no art. 54, V, e 78 da Lei nº 8.906/94,
o Conselho Federal da OAB instituiu a categoria de “advogados associado” ao
estabelecer, no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB,
que “a sociedade de advogado pode associar-se com advogados, sem vínculo de
emprego, para participação nos resultados”.
Portanto,
o advogado associado não integra o quadro societário da pessoa jurídica,
estabelecida consoante art. 15 do EOAB, e tampouco é empregado desta.
Encontra-se, pois, em situação distinta das figuras explicitamente previstas em
lei.
Contudo,
como sói acontecer quando há previsão normativa de exclusão do caráter
empregatício para determinadas relações de trabalho, como ocorreu quando a Lei
nº 8.949/94 incluiu o parágrafo único ao art. 442 da CLT para ressalvar a atividade
da sociedade cooperativa, o que serviu de mote para mascarar inúmeros vínculos
de emprego, é fato público e notório que várias sociedades advocatícias
passaram a camuflar contratos de emprego com advogados sob a forma de contratos
de associação nos moldes do art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da
Advocacia e da OAB. Em uma simples pesquisa na internet, por exemplo,
encontram-se vários anúncios de emprego para “advogado associado”.
Entretanto,
do ponto de vista jurídico, apesar do que ocorre na prática, compreende-se que
a figura intermediária do “advogado associado” deve estar mais próxima da
posição do sócio do que da situação do empregado. Ao contrário do que se
costuma ouvir, que o advogado associado é mero empregado sem CTPS anotada, seria
mais adequado pensar que o advogado associado deve ser quase um sócio que não
consta do quadro da sociedade de advogados. Afinal, nos vagos termos da norma
regulamentar, com esta se associa com o escopo de participar nos resultados.
O
advogado associado não participa dos lucros nem dos prejuízos da sociedade,
pois não é sócio, mas tem participação nos resultados. Ou seja, o advogado
associado compartilha honorários advocatícios daquelas causas nas quais
participa. Para tanto, deve firmar contrato de associação com a sociedade de
advogados, de maneira analítica para bem definir os detalhes dessa relação
contratual e a forma da participação nos resultados, que deve ser averbado no
registro da sociedade de advogados junto ao Conselho Seccional da OAB.
Apenas
a guisa de ilustração, pode-se imaginar uma sociedade de advogados dedicada a
causas tributárias, tendo uma carteira de clientes composta por várias
empresas, que se associa a um advogado especializado em ações trabalhistas para
que este possa atuar nas demandas dessa área que forem trazidas pelos clientes
daquela e vice-versa. A sociedade de advogados e o advogado associado, pois,
compartilham clientes e os resultados dessa associação - auferindo frações dos
honorários advocatícios na medida de sua participação conforme ajustarem
contratualmente. O advogado associado, v.g.,
pode registrar o tempo consumido para determinado cliente da sociedade de
advogados e, dos honorários que esta cobrar do cliente por tal atendimento, um
percentual é destinado àquele (a gestão por tempo, timesheet, pode ser utilizada não apenas nas relações de trabalho
subordinado). O advogado associado, pois, atua com inteira e total liberdade e
apenas divide o resultado (os honorários) com a sociedade de advogados que lhe
encaminhou o cliente – o mesmo podendo ocorrer em via inversa, quando o
advogado associado traz clientes para serem atendidos pela sociedade de
advogados.
Ou
seja, os advogados sócios e os associados assumem as causas que lhe são
repassadas dos clientes de uns e de outros, participando dos resultados e, nos
termos do art. 40 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB,
respondendo “subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao
cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos
atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em
que possam incorrer”.
Percebe-se,
pois, que advogados podem se associar à sociedade de advogados, sem integrarem
seu quadro societário, reunindo suas competências em benefício comum para
dividirem os resultados dessa associação.
Por
sua vez, os advogados empregados são aqueles que mantêm um vínculo laboral com
a sociedade de advogados nos moldes previstos no art. 3º da CLT. Todavia, em
virtude da natureza da atividade desempenhada e da isenção técnica e
independência profissional asseguradas aos advogados empregados, cf. Lei nº
8.906/94, é evidente que os elementos caracterizadores da relação empregatícia
devem ser percebidos com maior acuidade vez que, não raramente, encontram-se
presentes de maneira bastante tênue. Afinal,
segundo José Augusto Rodrigues
Pinto, “o advogado, tanto quanto os demais profissionais
liberais, quando subordinado a empregador, é esse preposto profissionalmente
preparado, que assume, por sua qualificação apurada, a dimensão do
alto-empregado, ao qual se dobra o laicismo técnico do organizador e dirigente
da empresa. Por conseguinte, sua subordinação rarefeita pela circunstância de
limitar-se ao resultado prático visado pela empresa, sem envolver os meios
técnicos de operação, lhe permite manter essa ‘independência profissional
inerente à advocacia’ exigida pelo Estatuto da OAB, é simples desdobramento da
consciência técnica exigível a todo advogado, do mesmo que a todo profissional
liberal na área específica de sua atuação” (Duração e Retribuição do
Trabalho do Advogado Empregado. Revista LTr, v. 59, nº 2, fev/95. p.160).
Nessa
altura, é interessante citar o alerta de Carlos
Roberto Faleiros Diniz:
“Até hoje a característica
que mais plenamente traduz o exercício da advocacia é a liberdade e
independência de que dispõe o advogado na condução de seus trabalhos. Essa
independência, se reflete em seu direito pleno de aceitar ou não as causa que
até ele chegam, de decidir a maneira de conduzi-la, na forma mais precisa de
usar seu instrumento de trabalho: o Direito.
Não obstante essa
característica marcante do exercício da advocacia, a mesma encontra-se
corrompida pelo novo contexto social e econômico que se desenha, diferente
daquele vivido há vinte ou trinta anos atrás. Com a proliferação dos cursos
jurídicos, muitos deles responsáveis por uma formação deficitária dos novos
advogados, formação desmembrada da vivência prática, imprescindível para o
desenvolvimento da profissão, chegou-se ao fenômeno da proletarização da
advocacia.
O contingente de advogados
que todos os anos se insere no mercado de trabalho fez com que o campo de
atividades dos mais novos ficasse restrito. Os muitos advogados, que
anteriormente direcionavam-se ao ministério privado, montando seus escritórios
e realizando atividades por sua conta e risco, passaram a defender a
administração pública, como um todo, instituições financeiras, sociedades
comerciais, indústrias e empresas de todos os ramos, e com eles estabelecer relação
empregatícia, tornando-se advogados-empregados. Os advogados-empregados estão
ligados a empresas que apresentam grande volume de demandas, e são contratados
para assessorá-las, representá-las e defender seus interesses, já que delas são
empregados” (O advogado-empregado, jornal Jus, ano I, nº 03, maio de 2002,
disponível em
http://www.saaddiniz.com.br/pdf/3231630931120043119Advogado_Empregado_v2.pdf)
Ocorre
que a hiperjudicialização dos conflitos, ao lado da disseminação de cursos
jurídicos com a imensa avalanche de novos bacharéis a cada semestre, muitos sem
um mínimo aceitável de qualificação, propiciou que a mencionada “proletarização
da advocacia” também aconteça em grandes escritórios de advogados – que, como
mencionado alhures, passaram a apresentar um perfil empresarial.
Exemplo
drástico desse fenômeno é o que a Revista Exame intitulou de “Salsicharia do
Direito” ao descrever inusitado escritório do interior paulista, o maior em
número de advogados do país, que funciona em uma espécie de galpão com 2.000 m² no qual, como em
um call center, há gôndolas com
dezenas de estações nas quais trabalham mais de quatrocentos funcionários
atuando no contencioso de massa em mais de 230.000 processos, principalmente
nas áreas trabalhista e do consumidor, cujo faturamento foi do zero à casa dos
R$ 100 milhões em apenas três anos.
Segundo
informa o artigo, “cada aspecto do negócio é pensado para baratear a linha dos custos e
fazer sobrar um dinheirinho no fim do mês. Os processos, por exemplo, são
impressos em frente e verso. Mas a orientação é só imprimir o necessário: na
maioria dos casos, os advogados do galpão lêem os processos na tela do
computador mesmo. Um programa eletrônico rastreia os Diários Oficiais do país
inteiro para acompanhar a evolução dos processos. São 10 000 publicações sobre
processos detectadas por dia. As informações são distribuídas para os terminais
dos advogados ‘operacionais’. Imediatamente, eles avisam os colegas nas filiais
mais próximas do local do processo, que correm para realizar as diligências nos
fóruns. Em cada visita, os advogados cuidam de diversos processos para
economizar no transporte” (A salsicharia do direito, disponível
em
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/0990/noticias/a-salsicharia-do-direito?page=3,
acessado em 24/07/2012).
Entretanto,
para caracterizar o vínculo de emprego com a subordinação jurídica do advogado
em relação à sociedade advocatícia, não é necessário que trabalhe em uma linha
de produção como aquela acima descrita – pois, como mencionado anteriormente,
as características da relação de emprego podem estar presentes de maneira mais
suave. Como enfatiza Arion Sayão Romita,
reportando-se a Mario Ghidini, “quanto mais o trabalho
subordinado exprime valores técnicos, culturais, intelectuais, tanto mais a subordinação
se atenua” (A Subordinação do Advogado Empregado.
In: Revista LTr., v. 58, nº 8, agosto/94, p. 935).
Segundo
adverte Alice Monteiro de Barros,
ao tratar dos trabalhadores intelectuais, “não há um critério
abstrato capaz de fornecer a qualificação jurídica do trabalho subordinado,
dada a permeabilidade que existe na sua linha divisória com o trabalho
autônomo. É necessário, portanto, extrair tal qualificação da forma pela qual
se realizou a prestação de serviços” (Curso de direito do trabalho, SP: LTr., 2005, p. 264).
Especificamente
em relação aos advogados, a renomada magistrada mineira leciona que “a presença da
pessoalidade, do salário fixo, da subordinação jurídica, exteriorizada pelas
instruções recebidas, pela correção de minutas das peças processuais redigidas
e pelos compromissos processuais, são pressupostos que levam à caracterização
da relação empregatícia do advogado” (Op. cit., p. 265).
3) DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A PARTE RÉ E SEUS ADVOGADOS ASSOCIADOS:
É
importante sublinhar que, sendo
incontroversa a prestação de serviços pelos denominados advogados associados, negando a parte ré apenas o seu caráter empregatício, esta trouxe
para si o encargo de provar que a relação de trabalho ocorreu sob outra
moldagem jurídica porque, mesmo considerando o princípio da primazia da
realidade, não possuía todos os elementos característicos do contrato previsto
no art. 3º da CLT (inteligência dos art. 333, II do CPC e 818 da CLT). Nesse
sentido, cite-se a seguinte jurisprudência: VÍNCULO DE EMPREGO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADMITIDA
- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Sabido e consabido no Direito Processual do
Trabalho que quando se nega a existência de qualquer prestação de trabalho, a
prova do vínculo de emprego incumbe exclusivamente ao autor, por ser fato
constitutivo de seu direito. Lado outro, admitida a prestação pessoal de
serviços, ainda que de natureza autônoma ou por qualquer outra intermediária,
ao réu incumbe a prova da ausência dos pressupostos inerentes ao vínculo
empregatício, ao suscitar fato impeditivo ao reconhecimento do liame,
presumindo-se, caso não se desonere do encargo processual, tratar-se, de fato,
de relação de emprego. Na vertente hipótese, constatou-se, induvidosa, pela
prova produzida, que a prestação dos serviços se dava por pessoa física e com
pessoalidade. Não há notícia de que o reclamante fazia-se substituir ou
servia-se de prepostos ou auxiliares, além de presente a onerosidade da
relação, na medida em que percebia por carro lavado, fato incontroverso,
atividade inteiramente relacionada aos objetivos econômicos do negócio, em
função intrinsecamente ligada à sua dinâmica normal, laborando o obreiro de
forma constante, permanente e habitual; foi contratado não para atender
necessidade eventual ou ocasional do réu, e sim para exercício de mister
normal, regular e subordinado, evidenciando, assim, os pressupostos fáticos do
liame regido pela Norma Consolidada. Vínculo de emprego reconhecido (TRT 3ª Região, Proc. 00316-2008-031-03-00-9
RO, 4ª Turma, Relator: Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, pub. no
DJMG de 04/11/2008, p. 23).
Ademais,
como dito alhures, é de boa nota realçar que as provas colhidas no procedimento
investigatório do MPT, ou seja, antes do ajuizamento desta ação civil pública,
possuem presunção juris tantum de
veracidade e legitimidade. Como escreve Xisto
Tiago de Medeiros Neto, “é que as provas obtidas no âmbito do
inquérito civil ou de procedimento de investigação, pela natureza
administrativa e formal de que se revestem, e estando sob a condução exclusiva
de órgão da estrutura do Estado (Ministério Público), ao qual a Constituição da
República atribui a incumbência da defesa da ordem jurídica e do regime
democrático (art. 127), traduzem a validade própria do ato administrativo,
presumindo-se, pois, a sua legitimidade e versossimilhança. Não poderiam se
equiparar, dessa maneira, com as provas elaboradas unilateralmente pelo
particular, que é parte interessada e parcial, titular do direito material, em
sede de uma demanda individual. Aponte-se, também, como fator de corroboração
do valor probante dos elementos coligidos no inquérito civil e em outors
procedimentos de investigação, a garantia da submissão dos atos praticados pelo
membro do Ministério Público, nesse mister, ao controle jurisdicional, pela via
do mandado de segurança e do habeas
corpus. Tem-se, pois, mesmo diante da ausência do contraditório naqueles
procedimentos, assegurada à parte investigada a correção judicial de eventual
abuso ou ilegalidade perpetrada, o que confere ainda mais legitimidade aos
procedimentos (...)” (Op. cit., p. 275).
Nessa
direção, acrescente-se também a seguinte ementa de acórdão do TST: (...) II - PROVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. EFICÁCIA DOS
ELEMENTOS DE PROVA TRAZIDOS COM A INICIAL. APURAÇÃO, POR MEIO DO INQUÉRITO
CIVIL PÚBLICO QUE PRECEDEU AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DAS IRREGULARIDADES
DENUNCIADAS. PROVA DE NATUREZA DOCUMENTAL, QUE NÃO FICA, POR ESSA RAZÃO,
INQUINADA COMO INVÁLIDA PELA FALTA DE COMPROMISSO LEGAL DOS DECLARANTES NO
INQUÉRITO. Não se tem como vulnerado o artigo 5º, LV, da Carta Magna, que
consagra o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, porque
expressamente consignado pela Corte regional que, embora não tenha ocorrido
prestação de compromisso em relação aos depoimentos colhidos no inquérito civil
público que deu origem a esta ação civil pública, tais depoimentos ‘não têm
natureza de prova testemunhal, mas de prova documental’, tendo, nessa condição,
passado pelo crivo do contraditório, ‘na medida em que dela teve ciência a ré,
que, no entanto, não ofereceu impugnação na audiência realizada em 17.06.2005,
quedando-se inerte’.(...) (TST, RR - 157400-94.2004.5.01.0063 , Relator Juiz
Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 23/05/2012, 3ª Turma,
Data de Publicação: 01/06/2012)
feitas
tais considerações, passa-se à análise das provas trazidas ao caderno
processual para deslinde deste caso concreto.
De
início, destaque-se que a sociedade de advogados apenas protocolou os pedidos
de averbação dos contratos de associação com outros advogados, na Seccional da
OAB, em 06 de setembro de 2011 (f. 179/302). Ou seja, após a instauração do
Inquérito Civil pelo MPT e respectivos procedimentos investigatórios. Talvez
não por coincidência, apenas no dia em que se realizou a audiência do IC
001369.2011.06.000/7 (f. 30/31). Ou seja, os advogados vinham lhe prestando
serviços sem qualquer registro do contrato de associação conforme exigido pelo
art. 39, parágrafo único, do Estatuto Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.
De
mais a mais, restou incontroverso que os denominados advogados associados, ao
invés de terem participação nos resultados das causas nas quais trabalham,
auferem a quantia fixa mensal de R$ 1.591,00. Os mencionados contratos de
associação, aliás, estabelecem que “pela prestação dos serviços ora ajustados,
o ASSOCIADO terá direito a uma participação sobre os honorários que a sociedade
efetivamente auferir em decorrência de sua atuação em favor dos seus clientes,
no importe global de R$ 1.591,00 (Hum mil, quinhentos e noventa e um reais)
mensais”. Ora, isso não é participação nos resultados e sim o ajuste de um
valor fixo pelos serviços prestados à sociedade de advogados. Note-se, aliás,
que o parágrafo primeiro dispõe que esse “valor mínimo estabelecido (...)
poderá ser revisto, para mais ou para menos, em caso de alteração dos
encargos/atribuições confiados ao ASSOCIADO ou local da prestação dos seus
serviços”. É de clareza solar, pois, que o valor mensal auferido não possui
correlação com os resultados das causas e sim com o próprio exercício da
atividade advocatícia (independentemente dos resultados).
Acrescente-se
que os contratos de associação também deixam claro que a sociedade de advogados
mantém uma “POLÍTICA DE REMUNERAÇÃO” e uma “POLÍTICA DE ADMINISTRAÇÃO
REMUNERATÓRIA, donde se extrai, dentre outros, a remuneração mensal de
admissão, aumentos por méritos, aumentos por promoção, dentre outros” (cláusula
oitava, parágrafo terceiro).
Ao
estabelecer que os advogados são enquadrados em uma estrutura de cargos com
diferenciação de níveis hierárquicos, os próprios contratos de associação
evidenciam a existência da subordinação jurídica. Como indicado no parágrafo
segundo da cláusula oitava, “o ASSOCIADO acolhe e reconhece a ‘ESTRUTURA
DE CARGOS’ da SOCIEDADE, na qual constam os parâmetros de diferenciação
entre os níveis hierárquicos (conhecimento técnico, responsabilidade junto ao
cliente, coordenação de casos jurídicos, responsabilidades internas ao
escritório e à equipe, etc), sendo, na data deste instrumento, enquadrado como
ADVOGADA JÚNIOR – RECIFE/PE” (ver, p.ex., f. 183). A dependência hierárquica do
advogado, pois, já revela a existência da subordinação jurídica. A primeira
testemunha do réu, ao ser inquirida nesta ação civil pública, esclareceu que, “pelo Plano de Carreiras do escritório,
há outras categorias, como por exemplo a de advogado Sênior”, mas que
“não há advogado sênior em Recife”.
Ora,
a inserção do trabalhador em uma estrutura de cargos e salários denota sua
subordinação jurídica à sociedade de advogados. O fato desta também manter uma
“POLÍTICA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL” – pautada em “níveis de
bonificação alvo anual, dimensões de resultado, indicadores de desempenho e
respectivos percentuais” (cláusula oitava, parágrafo quarto do contrato de
associação) – não descaracteriza a natureza empregatícia do vínculo laboral por
ser inolvidável que os trabalhadores subordinados também podem auferir
remuneração variável e também é permitido (e estimulado) lhes conferir o
direito à participação nos lucros e resultados (art. 7º, XI da CF/88).
Os
próprios contratos escritos de associação, pois, já trazem a lume elementos que
permitem visualizar a existência de verdadeiros vínculos de emprego. Lembre-se,
por oportuno, que o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia
da realidade. Portanto, pouco importa que as relações de trabalho estejam
formalizadas sob contratos intitulados de “associação de advogado”.
Consoante
indicado no termo de depoimento de f. 33, os advogados têm que cumprir metas
estabelecidas pela base de escritório de João Pessoa. Note-se, aliás, que os
advogados Maurício Dantas e Márcio Torres, no depoimento prestado à Procuradora
do Trabalho Vanessa Patriota da Fonseca, disseram que exerciam prioritariamente
atividades internadas do escritório. Por sua vez, o advogado Leandro Correia
Barbosa dos Santos também disse, quando do depoimento perante autoridade do
MPT, que “tem que cumprir as tarefas determinadas pelo escritório; que as
tarefas são encaminhadas pelo estabelecimento situado em João Pessoa
diariamente; que presta contas do que produziu por e-mail para João Pessoa, bem
como ao supervisor Márcio; que recebe R$ 1.591,00 mensais; que não recebe
nenhum outro benefício; que realiza cumprimento de acordo, faz relatório das
audiências que os outros advogados fizeram” (f. 34). A advogada Maria Cláudia
C. A. Veras então também disse que “trabalha internamente, não possuindo
horário fixo, mas que tem que cumprir tarefas, que recebe as tarefas
diariamente, por e-mail encaminhado pelo escritório de João Pessoa; (...)” (f.
35).
Na
audiência instrutória realizada nesta ação civil pública, a primeira testemunha
da parte ré disse que era o coordenador da unidade recifense do escritório de
advocacia e que este “conta
com cerca de 14 (quatorze) advogados e cerca de 14 (quatorze) estagiários. Como
empregado, o escritório possui apenas a recepcionista Cheila, um officeboy e a
copeira. Que todos os 14 advogados são considerados como advogado Junior”. Entre outros fatos, destaque-se que também revelou que “anualmente o escritório faz uma
avaliação de todos os advogados, para verificar o desempenho e a adequação
profissional. Que o depoente já chegou a avaliar 06 (seis) dos outros advogados
do escritório. (...). Que conhece o retratado pelos documentos de fls. 65/70,
que disse corresponder ao modelo de avaliação utilizado pelo escritório e que
provavelmente consta no seu sistema”.
Por
sua vez, a segunda testemunha da parte ré afirmou, entre outras coisas, que “ficou acertado que a depoente
receberia valor fixo mensal de R$ 1.591,00 e também, anualmente, uma
participação nos lucros. Que a depoente disse que ficou acertado tal valor
“salário, ou melhor, remuneração”, mas que também poderia vir a ganhar mais
conforme o volume de tarefas cumpridas. No início, porque tinha poucas tarefas
a fazer, recebeu apenas o mencionado valor fixo. Que os valores a mais, que
passou a receber alguns meses depois, eram calculados, “acredita”, em virtude
do número de diligências cumpridas. Pela demanda de diligências, tal acréscimo
é variável. (...) Que durante o período em que está no escritório houve uma
avaliação de desempenho. Então recebeu questões por e-mail, mas não lembra o
remetente, quando então as respondeu, também por e-mail. As questões diziam respeito
ao desempenho da própria depoente como também de colegas. (...) Diariamente
cumpre diligências do escritório requerido, mas não há obrigatoriedade de ir ao
escritório. Poderia cumprir as diligências até do computador da sua casa. A
depoente disse que ‘como seu salário é variável não compreendia que a parte
variável era recebida como antecipação de participação nos lucros’. Depois de
quatro meses no escritório, a depoente recebeu uma participação nos lucros. (...).
Sobre
a mencionada avaliação de desempenho dos advogados, que corrobora o
entendimento de que eram juridicamente subordinados à sociedade de advocacia, saliente-se
que os documentos de f. 65/70 revela que esta mantinha um sistema informatizado
para “análise sistêmica do desempenho da pessoa nas atividades exercidas por
ela, das metas, dos resultados alcançados e das competências que a mesma
apresenta ao exercer seu cargo” (f. 65). Conforme esclarecido na segunda página
dessa avaliação de desempenho, trata-se de “um processo para julgar o valor, a
excelência, a competência de uma pessoa e sua contribuição para o negócio da
organização”. Observe-se que, dentre as competências levadas em conta para fim
de avaliação, encontra-se a “organização do tempo e do trabalho” e o
“comprometimento e disponibilidade” – o que também faz sobressaltar a
existência de subordinação jurídica na medida em que, apesar da liberdade
conferida pelo empregador, o advogado era avaliado pela sua disponibilidade e
organização do tempo e do trabalho (fatores que são considerados, obviamente,
para sua evolução na estrutura de cargos definida pela sociedade de advogados).
Percebe-se,
pois, que a demandada mantém um escritório instalado em Recife e bem equipado
para trabalhar com uma equipe de advogados juniores, conforme sua “estrutura de
cargos”, que auferem uma remuneração fixa mensal que pode ser reajustada em
virtude dos encargos/atribuições que lhe são confiados, acrescida de parte
variável segundo indicadores determinados pela sociedade de advogados, além de
uma bonificação anual a título de participação nos lucros. A existência de uma
estrutura hierarquizada na qual os advogados precisam cumprir metas e o fato de
serem submetidos a uma periódica avaliação de desempenho deixam induvidosa a
existência da subordinação jurídica nos moldes do art. 3º da CLT.
Não
obstante, como expresso em linhas pretéritas, relembre-se que a subordinação
jurídica pode estar presente apenas de maneira sutil.
O
fato dos advogados poderem ter seus clientes particulares, alheios ao
escritório, não basta para descaracterizar a relação de emprego posto que a
exclusividade não é um dos seus requisitos necessários. No caso dos
profissionais da advocacia, aliás, o ordenamento jurídico expressamente permite
que podem ser empregados sem dedicação exclusiva consoante se depreende do art.
20 da Lei nº 8.906/94.
Ademais,
o fato dos advogados terem liberdade de horário, quando considerado em conjunto
com outros elementos fáticos revelados pelos autos, também não basta para
alterar a natureza empregatícia do vínculo de trabalho com a sociedade de
advogados. Afinal, a própria CLT prevê a possibilidade de empregados
desempenharem serviços externos sem qualquer controle patronal da duração do
trabalho (art. 62, I da CLT).
Por
fim, considerando os advogados como altos empregados, de quem sempre se espera
responsabilidade no desempenho dos encargos que lhes são atribuídos,
compreende-se que a liberdade que lhes é conferida para compatibilizar as
tarefas encaminhadas pelo escritório com suas outras obrigações profissionais,
alheias ao escritório, não é suficiente para descaracterizar a relação
empregatícia. Afinal, mesmo com tal liberdade, o advogado permanece submetido
às avaliações de desempenho e tem sua conduta levada em conta para efeito de
progressão dentro da estrutura de cargos definida pela sociedade advocatícia.
Sublinhe-se
que, na relação com a parte ré, os advogados nem sequer possuem independência
técnica na medida em que não redigem as petições. Na verdade, o que se verifica
é que assumem apenas o que se poderia chamar de trabalho físico da advocacia
(protocolar petições, comparecer em audiências etc). Lamentavelmente, ainda que
não seja o caso dos profissionais do escritório em questão, não é raro ver
advogados em audiência que não possuem o menor conhecimento da causa e que lá
estão apenas para fazer presença ou ler perguntas previamente elaboradas por
outros – normalmente os mais jovens, ainda despreparados para uma boa prática
forense e vindos de um ensino jurídico deficiente.
Nesse
cenário, chega-se à convicção de que, na relação jurídica mantida entre ROCHA,
MARINHO E SALES ADVOGADOS ASSOCIADOS e seus advogados associados do escritório
em Recife, estão presentes todos os requisitos previstos no art. 3º da CLT.
Portanto,
condena-se a parte demandada a efetuar o registro de todos os advogados
ilicitamente contratados como associados, conforme relação de f. 62, com data
retroativa ao início de suas atividades para a sociedade de advogados (cf.
indicado na mencionada relação, haja vista que não houve impugnação específica
a respeito) e a depositar o respectivo FGTS na conta vinculada dos mesmos.
Ademais,
tratando-se de ação civil pública que também possui pedido de caráter
inibitório, para que a parte ré se abstenha de contratar advogado como
associado quando presentes os pressupostos constantes dos artigos 2º e 3º da
CLT, defere-se o respectivo pedido com esteio nos fundamentos expostos nas
linhas anteriores. Afinal, não
apenas a lesão, mas também a simples ameaça a direitos poderá ser apreciada
pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) para que se confira ao
jurisdicionado a tutela adequada ao caso em face do ilícito de perigo (e não de
lesão). Como ensina o Ministro Luiz Fux: “A
tutela inibitória tem por finalidade impedir a prática de um ilícito, não
importando, num primeiro plano, a eventualidade de ocorrência de dano mas
antes, do ato contra o direito. Revela, assim, a proposta de inibição um veto
para que o ato não ocorra, não prossiga ou não se repita. A probabilidade de
que um ato venha a ser praticado contra uma conduta legal sancionada é o
bastante para surgir o interesse processual no manejo da tutela de inibição
(...) A tutela inibitória cumpre, assim, os postulados da efetividade, posto preventiva, e da especificidade, haja vista conferir a utilidade esperada. Evita o
ilícito ao invés de propor-lhe a reparação, garantindo o exercício integral da
aspiração do jurisdicionado, rompendo o dogma de que o ressarcimento revela a
única forma de tutela contra o ilícito. Objetivando inibir a prática, a
repetição ou a continuação do ilícito, exsurge como ‘pressuposto material’ da
tutela inibitória o ‘perigo’ de que as atividades acima ocorram. Basta o autor,
assim, demonstrar a verossimilhança do perigo de que o ilícito possa ocorrer,
se repetir ou continuar para que faça
jus à tutela em exame. É evidente, neste passo, que se a inibição é admissível
para impedir a repetição e a continuação, imperioso chancelá-la, primeiramente,
para a hipótese em que o ilícito sequer ocorreu(...). Destarte, repita-se, o
dano não entra na esfera de cogitação da inibitória, razão pela qual, ao autor
se requer a prova do perigo e da antijuridicidade do ato que se quer evitar,
pouco importando se da transgressão resultará prejuízo material ou não. (...)” (Curso de Direito Processual
Civil, 3ª ed., Forense: RJ, 2005, p. 79).
4) DA INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS COLETIVOS:
O dano moral coletivo é "a injusta lesão a interesses metaindividuais
socialmente relevantes para a coletividade (maior ou menor), e assim tutelados
juridicamente, cuja ofensa atinge a esfera moral de determinado grupo, classe
ou comunidade de pessoas ou até mesmo de toda a sociedade, causando-lhes
sentimento de repúdio, desagrado, insatisfação, vergonha, angústia ou outro
sofrimento psicofísico" (João
Carlos Teixeira, in "Dano Moral Coletivo". SP, LTr, 2004, f. 140/141). Portanto, como dito
alhures, o dano moral coletivo se refere à lesão ocasionada
sobre valores gerais imateriais da comunidade.
Destaque-se, como exposto
anteriormente, que dispensável é a prova de efetiva ofensa moral sofrida pela
coletividade. Nesse sentido: DANO MORAL COLETIVO – PROVA CONCRETA DA OFENSA MORAL DA COLETIVIDADE -
PRESCINDIBILIDADE. A caracterização do dano
moral coletivo está ligada à ofensa, em si, a direitos difusos e coletivos,
cuja essência é tipicamente extrapatrimonial, não havendo, portanto,
necessidade de comprovação de perturbação psíquica da coletividade. Com efeito,
o que deve ser analisado é a gravidade da violação cometida frente à ordem
jurídica, sendo prescindível a demonstração da repercussão de eventual violação
na consciência coletiva do grupo social, uma vez que a lesão moral sofrida por
este decorre, exatamente, da injusta lesão a direitos metaindividuais
socialmente relevantes.
(TRT da 3ª Região, Proc. 00260-2010-086-03-00-5 RO, 8ª Turma, Relator:
Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, pub. em 18/05/2012).
Quando uma sociedade de
advogados submete outros advogados a lhe prestarem serviço subordinado sob o
disfarce de contratos de associação, conforme fartamente analisado nas linhas
pretéritas, resistindo mesmo após as diligências do MPT para extrajudicialmente
tentar corrigir tal situação, compreende-se evidente a ofensa à coletividade de
maneira a justificar a indenização reparatória agora postulada pelo Parquet. Nessa linha, cite-se a seguinte
ementa de acórdão do TRT da 4ª Região: DANO MORAL COLETIVO. Infração
reiterada à legislação trabalhista, em especial a falta de registro do contrato
de emprego que, além de acarretar prejuízo aos trabalhadores do réu, repercute
diretamente na sociedade. Afronta ao princípio do valor social do trabalho
(art. 1º, III, da CF/88). Violação a direitos fundamentais sociais que
evidencia a ocorrência de dano moral coletivo passível de reparação pecuniária.
Valor da indenização que deve observar os parâmetros da razoabilidade, além de
critérios como a sua natureza punitiva, a condição econômica do ofensor e da
vítima, gravidade e repercussão da ofensa. (TRT da 4ª Região, Acórdão do processo 0068700-21.2009.5.04.0731 RO, Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Participam:
ANA LUIZA HEINECK KRUSE, ANDRÉ REVERBEL FERNANDES, Data: 29/09/2010 Origem: 1ª Vara do
Trabalho de Santa Cruz do Sul).
Ora, há tempos a sociedade de
advogados vem descumprindo a legislação trabalhista com o escopo de se esquivar das repercussões
financeiras que adviriam do registro dos advogados empregados admitidos para
realizar sua atividade-fim. Mesmo após o inquérito civil instaurado pelo MPT,
insistiu na fraude e ainda a adornou com os pedidos de averbação de contratos
de associação perante a Seccional da OAB.
Ademais, como é fato público e
notório, frise-se ser dificílimo encontrar ações trabalhistas referentes a
determinados segmentos profissionais simplesmente porque, caso alguém da área
tente buscar seus direitos vindo a esta Justiça Especializada, enfrentará
enorme dificuldade para encontrar outra colocação no mercado de trabalho. Não
foi a toa que a discussão sobre as mencionadas relações de emprego acabaram
nesta seara judicial por intermédio da ação do MPT, após ter recebido denúncia
sigilosa, haja vista que provavelmente ficaria marcado o profissional que
judicialmente postulasse seus direitos trabalhistas - talvez por isso o
interesse da parte ré em saber se a denúncia ao MPT havia sido anônima e o
porquê da curiosidade do representante da OAB em saber quem havia feito a
denúncia.
A conduta da parte ré, além de
afrontar o princípio do valor social do trabalho, revela um desprestígio à
nobre classe dos advogados – que não é constituída apenas pelos bem sucedidos
sócios dos grandes escritórios de advocacia e sim, na sua imensa maioria, por
um enorme contingente de advogados que alienam sua força de trabalho em favor
daqueles. A existência de um mercado informal de advogados empregados,
camuflados sob o manto do associativismo previsto no art. 39 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB,
costumeiramente desvirtuado na prática como instrumento para afastar os
direitos trabalhistas, deve ser combatida e desestimulada pelo Estado.
Destarte, porque patente o
desrespeito a direitos fundamentais da coletividade de advogados empregados,
bem como porque a conduta da parte ré viola o ordenamento
jurídico-constitucional na medida em que afronta o disposto no art. 7º da Magna
Carta, dentre outros, prevalece o entendimento de que houve o dano moral
coletivo.
Pelo
aqui analisado, pois, conclui-se que a coletividade sofreu danos de ordem moral
que devem ser reparados pela parte ré. Portanto, com esteio nos princípios da
equidade e da proporcionalidade, leva-se em conta as circunstâncias deste caso
concreto, a gravidade do dano, seus efeitos e a situação do ofensor (sua
capacidade econômica), para fixar a indenização por danos morais coletivos no
valor monetário de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) - considerado razoável e
bastante para satisfazer seu caráter compensatório e de maneira a assegurar que
a conduta danosa seja punida e também desestimulada (aspectos pedagógico e
preventivo) - a ser corrigido monetariamente a partir desta data (Súmula 362 do
STJ).
A
indenização reverterá em favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.
Por
fim, registre-se que a indenização por danos morais, em virtude de sua natureza
jurídica, não é fato gerador do imposto de renda porque se limita a recompor o
patrimônio imaterial da vítima agredida pelo ato ilícito praticado (STJ - RESP
1068456-PE, RESP 686920-MS, RESP 963387-RS, AGRG NO RESP 869287-RS).
Ante o exposto, DECIDE-SE O
SEGUINTE :
EXTINGUIR O PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO quanto ao pedido de condenação da parte ré para
efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária de todo o período de
trabalho prestado pelos seus advogados empregados;
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a postulação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - PROCURADORIA
REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO contra ROCHA, MARINHO E SALES ADVOGADOS
ASSOCIADOS para condenar a parte ré a cumprir as seguintes obrigações:
1) Abster-se de contratar advogado como associado quando presentes os
requisitos constantes dos art. 2º e 3º da CLT (cf. exposto na fundamentação
desta sentença);
2) No prazo de 48 horas após ser especificamente notificado para tal
fim, anotar a CTPS e efetuar os devidos registros de todos os advogados
ilicitamente contratados como associados - sob pena de multa diária de R$
1.000,00 (mil reais), por cada empregado prejudicado, pela mora ou
descumprimento dessa obrigação de fazer (art. 461, §4º do CPC);
3) Como decorrência natural da anotação da CTPS, a parte ré também
deverá comprovar o envio de tais informações ao Cadastro Geral de Empregados e
Desempregados - CAGED (Lei nº 4.923/65, Portaria MTE nº 235/03 e correlatas). O
adequado cumprimento de tal obrigação deve ser comprovado nos autos no prazo de
15 (quinze) dias após o prazo acima concedido para registro da CTPS, sob pena
de igual multa pela mora ou descumprimento dessa obrigação de fazer.
4) Depositar o FGTS, parcelas vencidas e vincendas, na conta vinculada
de cada um de seus advogados empregados;
5) Pagar R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a ser revertido ao Fundo de
Amparo ao Trabalhador – FAT, a título de indenização por danos morais
coletivos.
Em
cumprimento ao disposto no art. 832, §3o da CLT, declara-se que o
objeto desta condenação judicial não possui natureza salarial e não integra o
salário-de-contribuição para efeito de incidências previdenciárias.
A
conta de liquidação deve ser atualizada pelo Sistema Único de Cálculos da
Justiça do Trabalho e de acordo com os índices das tabelas aprovadas pelo CSJT,
com juros e correção monetária na forma das Súmulas 200 e 381 do TST,
observando-se também a Súmula 04 do TRT da 6ª Região.
Custas processuais pela parte ré, no importe de R$ 1.000,00,
calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação em R$ 50.000,00 (cinqüenta
mil reais) nos termos do art. 789 da CLT.
PARTES
CIENTES (Súmula 197 do TST).
NADA
MAIS
Recife, 06 de agosto de 2012.
AGENOR MARTINS
PEREIRA
Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Recife
